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pos機交易失敗28
一、案情簡介
被告人陳某于2018年12月至2019年6月間，利用其申領的戶名為“某市某裝飾商行”、商戶編號為083205507×××××的招商銀行POS機以及商戶編號為0013206503×××××的中心銀行POS機，在無真實交易的情況下，利用中國建設銀行某市支行、中國招商銀行某市支行的銀行卡，為自己以及李某等人套取現金合計人民幣2,534,006.5元。
該市公安局接他人舉報線索認定被告人陳某涉嫌非法經營，于2019年9月20日立案偵查，并電話通知被告人陳某到案。被告人陳某接通知后主動到案，如實供述了上述事實。
二、法律規定
第二百二十五條 【非法經營罪】違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;
(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
三、以案釋法
本案所涉罪名為非法經營罪，非法經營罪是指自然人或者單位，違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其中國家規定是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。基于前述法律規定，可以看出刑法就非法經營罪明確列明了3種具體表現形式，并附有一條兜底條款。而該兜底條款的認定一直存在難點，實踐中的做法往往是以立法或司法解釋的形式進行明確，對于未明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。在具體適用時，往往會考慮相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。
具體到本案，2018年11月28日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就非法向信用卡持卡人直接支付現金刑事案件適用法律問題解釋如下：違法國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當以非法經營罪定罪處罰。……數額在一百萬元以上的，或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”。
而被告人陳某違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易的方式為自己或他人套取現金，非法從事資金支付結算業務，達到200余萬元，顯然已經擾亂市場秩序，達到情節嚴重的程度，其行為已構成非法經營罪。
最終，人民法院考慮到陳某接公安機關電話通知后主動到案，如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰。被告人陳某認罪認罰，依法可以從寬處罰。被告人陳某在庭審中認罪態度較好，可酌情從輕處罰。綜合考量被告人陳某的犯罪情節、悔罪表現及監管條件，對其可適用緩刑，判處陳某有期徒刑一年三個月，緩刑二年，并處罰金人民幣三千元。
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